..."EL RECLUTAMIENTO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES POR GRUPOS ARMADOS CONSTITUYE UNA GRAVÍSIMA VIOLACIÓN DE SUS DERECHOS". ..."¿PUEDE LA CONDUCTA ILÍCITA DE QUIEN RECLUTA MENORES TERMINAR PRODUCIENDO UNA VENTAJA MILITAR FRENTE AL ESTADO?

 

EL DERECHO NO PUEDE PREMIAR AL VICTIMARIO

Por Martín Eduardo Botero -Doctorado (P.h.D) - Experto Constitucionalista-

Menores reclutados, bombardeos y los límites del juez constitucional

Hay debates en los que el Derecho corre el riesgo de quedar atrapado por una paradoja moral. Este es uno de ellos.

Nadie puede discutir seriamente que un niño reclutado por una organización armada es una víctima. Lo es del reclutamiento ilícito, de quien lo separó de su familia, de quien lo incorporó a la guerra y de quién decidió situarlo en medio de una estructura armada.

Pero precisamente porque es víctima debemos formular correctamente la pregunta jurídica. ¿Puede la conducta ilícita de quien recluta menores terminar produciendo una ventaja militar frente al Estado?

La sucesión de decisiones judiciales conocidas durante los últimos días obliga a plantearlo.

Jueces constitucionales en distintos lugares del país han adoptado medidas provisionales que condicionan o suspenden bombardeos cuando exista información sobre presencia de menores en las zonas objeto de operaciones.

La finalidad protectora resulta comprensible.

El problema está en las consecuencias jurídicas y operacionales que puede producir una regla construida con excesiva amplitud.

LOS NIÑOS SON VÍCTIMAS. ESE ES EL PUNTO DE PARTIDA

No debe existir ambigüedad.

El reclutamiento de niños y adolescentes por grupos armados constituye una gravísima violación de sus derechos y, bajo determinadas circunstancias, puede constituir además un crimen internacional. 

El Estado tiene obligaciones reforzadas de prevención, protección, recuperación y reintegración.

Pero reconocer la condición de víctima del menor reclutado no significa que desaparezca el Derecho Internacional Humanitario aplicable a las hostilidades.

Aquí aparece una distinción fundamental que algunas discusiones públicas están borrando: una cosa es la condición jurídica de víctima del reclutamiento y otra el análisis que el DIH exige frente a una operación militar concreta.

Ese análisis no puede hacerse mediante consignas.

Exige determinar la naturaleza del objetivo, las circunstancias existentes en ese momento, la información razonablemente disponible, la presencia de personas protegidas, los daños incidentales previsibles y las precauciones factibles.

El DIH no fue concebido para guerras sin víctimas, porque semejantes guerras no existen. Fue construido precisamente para limitar jurídicamente la violencia cuando las hostilidades existen.

LA PRESENCIA DE CIVILES NO CONVIERTE AUTOMATICAMENTE UN OBJETIVO MILITAR EN INACEPTABLE

Este punto es esencial. 

El Derecho Internacional Humanitario establece los principios de distinción, proporcionalidad y precaución. Obliga a distinguir entre objetivos militares y población civil y prohíbe los ataques indiscriminados.

También exige adoptar las precauciones factibles para evitar y, en todo caso, reducir al mínimo los daños incidentales a civiles.

Pero de allí no se desprende una regla según la cual la sola presencia posible de civiles alrededor de un objetivo militar produzca automáticamente su inmunidad frente al ataque.

Si esa fuera la regla, buena parte de la arquitectura jurídica del principio de proporcionalidad carecería de sentido.

Por eso resulta particularmente delicado trasladar conceptos jurídicos concebidos para evaluar operaciones concretas a prohibiciones judiciales generales.

Amén